Heeft het niet instellen van een (verplichte) ondernemingsraad gevolgen?

Er is door de jaren heen veel gediscussieerd over de normen voor het instellen van een ondernemingsraad (OR). Men was het jaren niet eens over het vraagstuk vanaf hoeveel werknemers een OR verplicht zou moeten worden gesteld. Voorgestelde aantallen van 25, 35, 50 en 100 werknemers passeerden de revue. Op dit moment is een ondernemingsraad pas verplicht in ondernemingen vanaf 50 werknemers.

Niet elke onderneming met 50 werknemers heeft overigens daadwerkelijk een OR. In 2011 lag het nalevingspercentage gemiddeld op 70%. De plicht vanaf 50 werknemers een OR te hebben geeft invulling aan een Europese Richtlijn, welke ondernemers met 50 of meer werknemers verplicht tot ‘informatie en consultatie’ (zie daarover ook artikel 5 Wet op de OR). Bij cao kan overigens van dat aantal afgeweken worden (artikel 32 WOR). In de cao Welzijn is bijvoorbeeld opgenomen dat een OR moet worden ingesteld vanaf 35 werknemers.

Maar wat nu als een onderneming volgens de wet (want er zijn meer dan 50 werknemers) wél een ondernemingsraad zou dienen in te stellen, maar dat nalaat? In dat geval kunnen werknemers naar de kantonrechter stappen, die de werkgever kan verplichten alsnog een OR in te (laten) stellen.

Reorganisaties hebben er al eens toe geleid dat een werkgever er op werd aangesproken dat er geen OR was ingesteld, terwijl daar wel de verplichting toe bestond. Drie werknemers van een onderneming met meer dan 50 werknemers stapten naar de rechter, waar zij vorderden dat de werkgever een ondernemingsraad zou instellen. Feitelijk wilden zij zo voorkomen dat ontslagaanvragen jegens hen (vooralsnog) doorgang vonden, omdat daarover geen advies was ingewonnen bij een ondernemingsraad, nu die er niet was. Zij wilden bewerkstelligen dat hun werkgever de reorganisatie zou opschorten totdat de ondernemingsraad zou zijn opgericht en die advies over de reorganisatie zou kunnen uitbrengen.

In casu heeft de rechter de vordering van de werknemers tot instelling van de OR en opschorting van de reorganisatie echter afgewezen, nu de werknemers in de jaren daarvoor nimmer over de wenselijkheid van een OR hebben gesproken. De rechter overwoog dat de wens tot instelling van een OR was ingegeven doordat voor de werknemers ontslag dreigde. Nu het reorganisatietraject was ingezet vóórdat eisers de wens tot instelling van een OR hadden geuit en dit een langdurig traject zou zijn, achtte de rechter het niet noodzakelijk of wenselijk dat de werkgever de reorganisatie in afwachting van een OR zou dienen op te schorten. De werknemers hadden dus eerder aan de bel moeten trekken.

Overigens kan het ten onrechte niet instellen van een OR wel meewegen in bepaalde rechterlijke beslissingen. Een kantonrechter kan in een ontbindingsprocedure bijvoorbeeld een hogere vergoeding aan de werknemer van zo een onderneming toekennen, nu de rechten ten aanzien van medezeggenschap door de werkgever alsdan onvoldoende zijn gewaarborgd.

Het niet instellen van een OR, in weerwil van de verplichting daartoe, is dus niet zonder meer zonder gevolgen!


Mevrouw mr. D.G.J. Engbers is advocaat te Enschede