Haal meer uit uw bedrijfsovernames

Denkt u erover een bedrijf te (ver)kopen of te fuseren? De onderwerpen die dan uw aandacht vragen zijn divers en laten zich niet op één pagina bespreken. In de praktijk zien we echter vaak dezelfde gemiste kansen voorbij komen. Hieronder volgt een kort – niet volledig bedoeld – overzicht.

Onderhandelen en vastleggen
Naar Nederlands recht kunt u niet altijd onderhandelingen zonder meer afbreken. De rechter kan u veroordelen gesprekken voort te zetten of zelfs een transactie te voltooien. Dit is te voorkomen met goede voorbehouden in een onderhandelingsprotocol of intentieverklaring.

Mondelinge afspraken zijn als het erop aankomt moeilijk te bewijzen. Door duidelijk te omschrijven wat koper en verkoper van elkaar verwachten worden misverstanden voorkomen. Voor bepaalde verplichtingen vereist de wet bovendien een bepaalde vorm. Een borgstelling wilt u bijvoorbeeld schriftelijk en met een maximumbedrag. Staat iemand persoonlijk in voor de verplichtingen van een ander – zoals zijn B.V. – heeft hij gewoonlijk de toestemming van zijn echtgenoot of geregistreerd partner nodig.

Onderzoek
Een uitgebreide ‘due diligence’ kan duur zijn. Maar te weinig onderzoek – of uit het onderzoek niet de juiste conclusies trekken – kan catastrofaal zijn. Een paar ‘klassieke’ voorbeelden zijn die waarin geen rekening was gehouden met:
- verplichtingen die niet in de overnamebalans maar wel in getoonde stukken stonden;
- de mogelijkheid dat een essentiële licentieovereenkomst direct door de licentiegever kon worden opgezegd vanwege de wijziging van de zeggenschap over het overgenomen bedrijf;
- een aanslag overdrachtsbelasting bij de aankoop van aandelen in een vennootschap die voornamelijk onroerende zaken bezit.

De voor de overnemer essentiële activiteiten en wat daar direct mee in verband staat behoren te worden onderzocht. Hoe zien contracten met afnemers en leveranciers eruit, zijn alle vergunningen op orde en corresponderen die met wat er feitelijk aan activiteiten plaatsvindt? Kan de onderneming vervuiling hebben veroorzaakt of aansprakelijk zijn voor ondeugdelijke producten? Welke rechten heeft men op gebruikte handelsnamen en octrooien?

Voor de verkoper is het van belang dat voor het geval de transactie niet doorgaat wordt vastgelegd dat de koper alle verstrekte informatie geheim houdt en werknemers van de verkoper niet benadert.

Werknemers
Zelfs als u alleen een deel van de activa koopt, is het goed mogelijk dat u er automatisch werknemers bij krijgt. Bij een overgang van een onderneming waarvan de identiteit behouden blijft gaan werknemers namelijk automatisch mee, met behoud van hun rechten. Daarnaast veroorzaken cultuurverschillen wel eens problemen bij het integreren van een overgenomen bedrijf in de eigen activiteiten. Door een en ander op voorhand te signaleren kunnen verrassingen achteraf worden voorkomen.

Garanties en zekerheden
Indien na de overname van de onderneming zaken anders blijken te liggen dan verwacht – of zelfs een spreekwoordelijk lijk uit de kast komt vallen – is van groot belang of er mogelijkheden zijn de schade te verhalen. Allereerst dient u ontdekte gebreken tijdig te melden aan de verkoper (zie mijn bijdrage in Twentevisie 2008/04, “Ondernemers klagen niet snel genoeg”). Ten tweede zal uw klacht vaak gerelateerd moeten worden aan wat u mocht verwachten. Daarbij zijn garanties in de overnameovereenkomst van groot belang. Het voert te ver in deze bijdrage in detail op de problematiek van garanties in te gaan. Naar mijn indruk worden in Oost Nederland in meer dan 90% van de bedrijfsovernames echter onvoldoende garanties bedongen.

Ook goede garanties kunnen u nog niet helpen als u uw schade niet kunt aantonen en verhalen. Staat in de overnameovereenkomst niet een berekening van de koopprijs dan wel een afspraak over schadeberekening bij schending van garanties, kan het aantonen en berekenen van schade erg lastig worden. Daarnaast zijn uw aanspraken even veel waard als uw wederpartij: is dat alleen een inmiddels lege holdingvennootschap, schiet u weinig op met een gewonnen procedure. Daarom zullen voldoende zekerheden bedongen moeten worden.

Activa, aandelen of juridische fusie
Een overname kan op verschillende manieren juridisch vorm worden gegeven, elk met eigen voor- en nadelen die per specifiek geval moeten worden afgewogen. Met de aankoop van aandelen krijgt u direct een gehele vennootschap en eventuele dochtermaatschappijen in handen. Dat is gemakkelijk en soms financieel voordelig. Alle risico’s uit het verleden krijgt u er echter ook bij. Activatransacties bieden de mogelijkheid bepaalde risico’s buiten de deur te houden. Maar de activatransactie zelf wordt meestal riskant uitgevoerd. Zowel een koper als een verkoper kan bij een faillissement van de wederpartij tijdens de periode van overdracht en betaling zowel de activa als de koopsom kwijt zijn. Dat risico is echter in te dammen met een bewezen constructie die de rechten van beide partijen veilig stelt.

Bij een overgang van een personeelsbestand van enige omvang door een activatransactie of juridische fusie blijken er vanaf 1 januari 2006 onvermoede mogelijkheden te zijn veel geld te besparen (4 tot 8% van de bruto loonsom gedurende vijf jaar), vaak nog achteraf te realiseren. Dit is echter vrijwel onbekend, zodat veel organisaties een vermogen laten liggen.

Gedegen voorbereiding
Investeren in een gedegen voorbereiding van een transactie loont zich. Het kan het verschil zijn tussen een geslaagde of mislukte overname. Soms kan uw conclusie zijn dat u beter van overname af kan zien. Maar zet u door, haal er dan uit wat erin zit.

Michaël S. van Knippenberg
Advocaat bij Van Knippenberg Advocatuur

Deze column verscheen eerder in TwenteVisie 2008/8