Een bestuurder of commissaris kan bij een besluit van een kapitaalvennootschap (naamloze vennootschap (N.V.) of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.)) een persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap die (mede) onder zijn of haar bestuur of toezicht staat. Eenvoudig gezegd: als de vennootschap zaken wil doen met de bestuurder zelf, of een partij waarmee de bestuurder banden heeft, moeten we opletten. Er is dan mogelijk een persoonlijk belang dat tegenstrijdig zou kunnen zijn met de belangen van de vennootschap.
Ik ga hierna in op de oude en de nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang. Aan het einde staat een ‘checklist’ voor de huidige regeling.
De oude regeling voor het tegenstrijdig belang
Tot 1 januari 2013 was de uitwerking van de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang complex. Dit kwam mede door de nuances die de Hoge Raad in uitspraken aanbracht op die regeling. In het kort mocht een bestuurder de vennootschap bij een tegenstrijdig belang niet vertegenwoordigen, tenzij de statuten dat toestonden. Vertegenwoordiging door de commissarissen of een door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen bijzonder vertegenwoordiger was dan noodzakelijk. Als de bestuurder toch optrad namens de vennootschap, kon dat onder omstandigheden aan de wederpartij worden tegengeworpen. Zo zijn wel overeenkomsten ongeldig verklaard, omdat de bestuurder zelf een persoonlijk belang had bij het aangaan ervan. Voor commissarissen met een tegenstrijdig belang bestond geen regeling.
De oude regeling is nu voor ons nog wel relevant. Mocht in een geschil een overeenkomst van voor 1 januari 2013 aan de orde komen waarbij de bestuurder een persoonlijk tegenstrijdig belang had, kan nog steeds op basis van de oude regeling en de statuten worden onderzocht of de vennootschap juist was vertegenwoordigd.
De huidige regeling voor het tegenstrijdig belang
Vanaf 1 januari 2013 is het anders. Het tegenstrijdig belang is nu meer een interne aangelegenheid geworden.Een tegenstrijdig belang verhindert de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen nu niet meer. Wel dient een bestuurder of commissaris met een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap dat te melden bij de (eventuele) andere bestuurders of commissarissen. Hij of zij neemt dan geen deel aan de besluitvorming.
Deze regeling geldt hoe dan ook vanaf 1 januari 2013, zelfs als in de statuten een andere regeling is opgenomen. Een afwijkende statutaire regeling blijft buiten toepassing voor de gevallen vanaf deze datum.
Een overeenkomst of andere externe handeling die een bestuurder met een persoonlijk tegenstrijdig belang toch tekent, is gewoon geldig. Derden hoeven dus minder dan vroeger op te letten bij het aangaan van overeenkomsten met een BV of NV. Echter, in de interne verhoudingen blijven tegenstrijdige belangen toch belangrijk. Een besluit kan door de rechter worden vernietigd op vordering van een belanghebbende (zoals een aandeelhouder, bestuurder of commissaris) als in strijd met de regeling wordt gehandeld. Het negeren van die belangen kan tot aansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris jegens de vennootschap leiden.
Bij interne geschillen spelen tegenstrijdige belangen eveneens een rol. Zo heeft een rechter recent in kort geding een vordering van twee vennootschappen tegen een bestuurder afgewezen, omdat de andere bestuurder die de vennootschappen de vorderingen liet instellen daar een eigen belang bij had.
Aandachtspunt: de regeling is pas aan de orde als een belang zowel persoonlijk als tegenstrijdig is. De situatie dat een bestuurder of commissaris een persoonlijk belang heeft dat parallel loopt met dat van de vennootschap, valt dus niet onder deze regeling (bijvoorbeeld: de vennootschap besluit een vordering in te stellen die bij toewijzing zal leiden tot meer inkomsten voor (ook) de bestuurder, die een bonus krijgt of ook aandeelhouder is). Een geval dat een belang tegenstrijdig is, doch niet persoonlijk, valt evenmin onder de regeling (bijvoorbeeld: een overeenkomst van de vennootschap met een andere vennootschap waarbij de bestuurder ook bestuurder is, zonder dat die bestuurder daar zelf financieel beter of slechter van zou worden).
Checklist huidige regeling
1. Had of heeft de bestuurder een persoonlijk tegenstrijdig belang?
Indien ja, ga naar 2. Indien nee, is er niets aan de hand op dit punt.
2. Vond de vertegenwoordiging bij een eventuele handeling plaats voor 1 januari 2013?
Indien ja, is de oude regeling van toepassing en kunt u contact opnemen met een advocaat of notaris voor nader onderzoek. Indien nee, ga naar 3.
3. Zijn er andere bestuurders die geen persoonlijk tegenstrijdig belang hebben?
Indien ja, nemen die andere bestuurders het besluit zonder dat de bestuurder met het persoonlijk tegenstrijdig belang aan de beraadslaging daarover deel neemt. Indien nee, ga naar 4.
4. Zijn er commissarissen die geen persoonlijk tegenstrijdig belang hebben?
Indien ja, neemt de raad van commissarissen het besluit, eventueel zonder de commissarissen die ook een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben.
Indien nee, dan neemt de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit. Dit geldt zelfs als aandeelhouders zelf een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben. In dat geval worden aandeelhouders met een persoonlijk tegenstrijdig belang niet uitgesloten van de besluitvorming.
Let op: in alle gevallen vanaf 1 januari 2013 vindt de vertegenwoordiging gewoon door het bestuur plaats. Het is verstandig daarbij vast te leggen dat en hoe het besluit geldig is genomen. Bij twijfel kan het advies van een advocaat of notaris worden ingewonnen.
Mr. M.S. van Knippenberg is advocaat te Enschede