De ‘regel’ dat het faillissement van een vennootschap onder firma steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft, geldt niet (meer). Van oudsher gold, dat een faillissement van een vennootschap onder firma automatisch ook het faillissement van haar vennoten betekende. Dat was al zo beslist in 1927 (Hoge Raad 14 april 1927, NJ 1927/725) en dat is nog in 2009 bevestigd (Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15).
Op 6 februari 2015 ging de Hoge Raad ‘om’, het kwam terug op eerdere beslissingen. Dat gebeurt uiterst zelden, maar het kan wel. Kort gezegd zijn er drie oorzaken dat de Hoge Raad er nu anders over denkt.
- De invoering per 1 december 1998 van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen is kennelijk op zich al voldoende reden. De toepassing van de schuldsaneringsregeling staat (tevens) open voor natuurlijke personen met zakelijke schulden. Daaruit concludeert de Hoge Raad (m.i. terecht) dat vennoten (natuurlijke personen) die een wsnp-verzoek hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard dienen te worden indien het faillissement van de vennootschap onder firma wordt uitgesproken. Zij dienen de mogelijkheid te hebben het wsnp-verzoek voor te laten gaan, zoals ook bij eenmanszaken en particulieren het geval is.
- Op basis van Europese rechtspraak geldt bovendien, dat een rechter ten aanzien van elke schuldenaar afzonderlijk dient te bepalen of hem internationale bevoegdheid toekomt om een insolventieprocedure te openen (Hof van Justitie voor de Europese Unie 15 december 2011, zaak C-191/10, ECLI:EU:C:2011:838, NJ 2012/258 en artikel 3 leden 1 en 2 Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures) ). Indien de vennootschap onder firma in Nederland is gevestigd en de vennoten in een andere lidstaat of andere lidstaten wonen, hoort de Nederlandse rechter niet zonder meer ook het faillissement van die vennoten uit te kunnen spreken. Dat zou op gespannen voet staan met de Insolventieverordening.
- Artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (simpel gezegd: het recht op een eerlijk proces) is eveneens een reden: de Hoge Raad acht het onjuist een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
De betekenis van deze nieuwe opvatting voor de praktijk zal naar mijn verwachting vooral zijn dat
a.) faillissementsverzoeken vaker naast het faillissement van de vennootschap onder firma expliciet ook verzoeken voor het faillissement van de vennoten persoonlijk zullen bevatten;
b.) minder vennoten zonder kennis van een faillissementsverzoek bij verstek failliet zullen worden verklaard; en
c.) de rechter die faillissementsverzoeken behandelt zal moeten kijken of hij ook bevoegd is te oordelen over eventuele verzoeken ten aanzien van de vennoten van een vennootschap onder firma; indien de rechter bevoegd is, zal deze bovendien zorgvuldiger dienen te beoordelen of de vennoot ook persoonlijk ‘heeft opgehouden te betalen’; diens vermogen is namelijk afgescheiden van het vermogen van de vennootschap onder firma.
Mr. M.S. van Knippenberg is advocaat te Enschede